原创 边毓彦 山东烟台律师事务所-平和律师 .
现代民法当中人格权的地位日益凸显。我国民法典将人格权法独立成编，可谓顺应时代、引领潮流之举，这也意味着我国法律对于人格权的保护将会更加全面和更为妥善。任何权利都是一定社会生产条件和生活条件的反映，现代社会商品经济条件下，人格权地位日隆的同时，人格权商业化利用的问题，以及由此衍生的人格权与商标权等相冲突的问题也日益引起人们关注；然而就目前情况来说，与此相关的法理研究尚嫌不足，相应的法律规范也并不完善。本文拟针对姓名权与商标权发生冲突及其法律规制的问题进行一番梳理和分析，并试图阐述若干有价值的观点。
首先，就姓名权的法律保护而言，其保护范围现在已经是大大扩展了。随着社会发展和科技进步，以及信息传播、信息交流方式的日渐多元化、多样化，人际交往和社会生活当中，具有个体人格标表意义的文字符号也越来越多，不但传统意义上一直为人们所重视且受到严格规范的姓名，人们在网络当中使用的网名、特定情境当中使用的绰号、演艺人士的特定艺名，乃至外国人的中文译名等等，也都具有了标示个体人格的用途和属性，进而受到法律的承认并成为人格权保护的对象。从已有案例和实务经验来看，姓名权外延的多样化，无论是在关乎个体区分和人格尊严的姓名权纠纷案件当中，还是在人格权商业化利用及其引发的法律冲突当中，都已经得到法律上的认可和保护。
其次就是应当承认，姓名权商业化利用的权益主体仅限于某些“名人”，也就是说，法律上认可的这种权益，应当仅归属于那些在个人声望、魅力或影响力方面超出常人的，持续地受到公众或者特定人群关注的特定自然人，而不是归属于每一位普通人。自然人的姓名，最初当然只具有对人类个体加以区分的意义和功能，而并不具有经济上或者商业上的可观效用或价值。现代商品经济条件下，由于社会环境和商品流通方式的变化，人们逐渐发现，可以借助名人的声望或者“名气”，来促进商品的销售乃至提升品牌形象和企业的市场地位，于是，某些名人的姓名开始被以各种方式糅合于商品、服务、品牌乃至企业形象的宣传推广环节，并且确实起到了吸引消费者关注、增加销售或成交机会，以及提升品牌形象乃至企业市场地位的作用，姓名权的商业化利用也就由此而一发不可收。
然而，法律上对于姓名权之商业化利用权益的认可和保护，也需要为之界定合理的范围或边界，而非随心所欲、漫无边际。即使是在某些领域已经功成名就、地位显赫的名人，通常来说，其影响力所及的人群范围，及其姓名权商业化利用可能产生明显的效应或效益的商业活动范围，也终归是有限的，只有在其影响力所及的人群范围当中，以及在与声誉或者影响力存在较高关联度的商业活动当中，姓名权的商业化利用才可能产生明显的效益或经济价值。因此，姓名权商业化利用之法律保护，亦应以前述考量来界定其合理范围；自然人姓名权商业化利用之权益，亦只有在符合前述考量的一定的商业活动（比如针对特定人群/特定目标市场/特定商品品类进行的宣传、促销、商标注册等活动）当中，才可以受到法律上的保护。
姓名权商业化利用的一种典型的利用方式，就是将名人姓名注册为特定的商标。这样做的好处是显而易见的：一旦注册成功，商标持有人就可以在注册成功的地域和商品、服务品类上享有专属的和排他性的权利，非经其授权许可或转让，其他经营者就不能使用相同或近似商标；另一方面，将名人姓名注册为商标的利用方式，较之其他利用方式更具长期性和确定性，能够保证这种商业资源的持续利用及其权益的长久，并且使这种权益既受到姓名权的法律保护，同时还受到商标权的法律保护，这种双重保护显然比单纯的姓名权保护更有力度。也正是由于这样的利益驱使，现实当中将名人姓名抢注商标的行为屡见不鲜。
在笔者看来，他人以名人姓名“抢注”商标的行为，应属于侵犯被“抢注”者姓名权的侵权行为；同时，以这种“抢注”手段取得的注册商标，由于其权利来源的违法性，则应予以撤销。有必要说明的是，这里所说的“抢注”，并不包括他人抢在名人成名之前就已经以该姓名申请注册商标的行为，而是专指在名人已成名（或者已经有所表现并引起了社会一定程度的注意）之后、其本人尚未申请以姓名注册商标以及未授权他人以其姓名申请注册商标之前，他人抢先以其姓名申请注册商标的行为；这里所说的姓名权，则已包涵了权利人对其姓名乃至译名、网名等人格标识加以商业化利用的权益在内。
以名人姓名“抢注”商标之所以构成侵权，其理由就在于，这种行为违反了对特定的他人（名人）的姓名权的注意义务和避让义务；前述注意义务和避让义务，则是法律认可和保护姓名权当中的商业化利用权益的题中应有之义。特定自然人的姓名权当中的商业化利用权益，既然受到法律上的认可和保护，那么，其他人在商号起名、商业宣传、申请注册商标等商业活动当中，就应当注意同时尊重这种权益的存在；如果明知或应知拟采用的文字与特定名人姓名相重合，并且其拟采用文字之应用将可能与特定名人姓名权之商业化利用发生冲突，或者可能造成目标市场和消费者的误认或混淆的，则应避免采用这样的文字，以避让他人姓名权商业化利用之权益。前述注意义务和避让义务，甚至可以要求申请注册商标者，事先须进行相关的查询或检索，以避免与名人姓名权发生冲突或者混淆；同时，前述义务还可以包含行为人经权利人告知或者催告之后的纠正的义务。
前述注意义务和避让义务，对于姓名权商业化利用的法律保护来说，即是必要的，也是合理的。这样的义务，对于诸如商标申请人、宣传推广商品的厂商或经营者乃至广告商等商业活动参与者来说，即使由此导致了一定的负担或者支出，也属于这些主体作为相关商业活动参与者而应当承担的必要的成本。法律上一旦缺少了这样的义务或者要求，那么姓名权商业化利用的权利人恐怕就只能通过“注册在先”来谋求法律保护，也就是说，权利人需要在其姓名权商业化利用的权利范围内，在所涉及的所有行业和地域都在先注册若干的商号，还需要在所涉及的所有商品品类以及地域/国家都在先注册若干的商标，以此来谋求法律保护和防范他人侵权。这样的做法，无疑将使权利人付出极.高的成本或代价，显然是不现实也不合理的；而且，这样的话，姓名权商业化利用的法律保护也就完全退回到了传统的商标权或者商号权（商誉）的层面，姓名权商业化利用之权益，已无单独存在或者专门讨论之必要。
在笔者看来，行为人违反前述注意义务和避让义务，并因此对权利人享有该项权益或行使该项权利构成妨害的，即构成侵犯姓名权商业化利用权。其中，是否违反注意义务和避让义务，应以客观标准即根据行为人所处的特定人群、行业、社会地位和社会经验，来确定其是否应当知悉处于特定领域或行业的特定名人，进而确定其应当负担注意义务和避让义务的范围、行业乃至商品品类；至于是否构成了对权利人的妨害，则应以“抢注”是否成功进行区分，笔者认为，凡是“抢注”成功的，皆可视为已对权利人构成妨害。（在商标注册过程中，负责办理商标注册的部门当然负有审查的职责，因此，对于“抢注”商标获得成功的，商标注册部门自然也须承担一定的法律责任；这种责任亦需专门研究，本文则不予讨论。）
在侵犯姓名权商业化利用权的侵权行为而言，其所造成的后果，通常并非权利人声誉或者人格尊严的贬损，而是阻碍、减少或排除了权利人通过对其姓名权的正当的商业化利用获得经济利益或财产利益的机会；“抢注”一旦成功，无论“抢注”者是否通过使用或转让该商标已经获得了经济利益，事实上都已经对权利人正当行使其姓名权商业化利用权构成了阻碍，也就是法律意义上的妨害。如果囿于传统意义上的“损害后果”构成要件，那么就只有等到侵权方实际使用或者转让“抢注”商标之后，才有可能产生所谓“损害后果”（这类案件当中经常会将侵权方由此获得的经济利益视为其对权利人造成的损害后果），权利人在此之前已受到的事实上的妨害则只能不闻不问，这无疑将使姓名权商业化利用权之法律保护出现明显的漏洞和空白。笔者认为，无论从法律逻辑的完整性和周延性来说，还是从权利保护的现实需要来说，都有必要将“抢注”成功/构成事实上的妨害作为侵犯姓名权商业化利用权之构成要件，损害后果则应作为此类侵权当中损害赔偿责任的构成要件。
需要进一步说明的是，现实当中判断某个商标注册申请是否构成“抢注”，即行为人是否违反了注意义务和避让义务，到底是名人成名在先，还是行为人申请注册商标在先，以及名人影响力所及范围（包括人群、行业、商品品类等），都是其中重要的考量因素。如果是名人成名在先、行为人申请注册商标在后，那么就存在“抢注”或者侵权的可能性；反之，如果是行为人申请注册商标在先，名人成名在后，则显然不会构成“抢注”或者侵权。那么，又该如何判断二者孰先孰后呢？笔者认为，在这个问题上，既要看特定名人自何时开始崭露头角、自何时开始有了声誉或知名度的事实，也要看申请注册商标的特定行为人所处的行业或人群及其社会地位、商业经验等事实，两方面事实相结合，方能判断出该行为人是否事先明知或应知特定名人姓名权之存在。比如某体育明星在赛场上已经有所表现或初露头角的时候，其姓名仅在少数拥趸以及专业运动设备厂商、运动服装厂商范围内为人所知，此时，前述拥趸和厂商就属于明知或者应知权利人之姓名权（及其商业化利用权）、并因此需要承担注意义务和避让义务的主体，其他人则并不负有注意和避让之义务。如果前述负有注意和避让义务的人以其关联方名义申请商标注册，或者前述义务人串通其他人来申请商标注册，申请成功之后再以转让或者许可等方式交给前述义务人持有、使用的，无疑构成共同侵权。
申请注册商标与他人姓名权发生冲突并构成“抢注”或者侵权的，不仅需要行为人事先负有相应注意义务和避让义务，当然还需要义务人实施了违反上述义务的行为。那么，其行为怎样才算是违反了上述义务呢？笔者认为，这个问题的答案主要取决于，其申请注册商标所覆盖的商品品类及行业领域，与权利人受到法律保护的姓名权商业化利用的合理范围是否发生重叠。行为人以权利人姓名权覆盖范围内的相同文字申请注册商标，其所欲覆盖的商品品类或者行业领域与权利人所在行业领域重合，或者包含了与权利人个人声誉或影响力具有较高关联度的商品品类或行业领域的，均应视为违反注意义务和避让义务，即构成“抢注”和侵权；这里有必要说明的是，权利人声誉或者影响力所及的合理范围，既包括以权利人的个人能力、业绩或魅力以及相关的人类心理和社会经验，即可判断出的能够为其声誉或影响力所辐射和影响的商品品类或行业领域，也包括权利人在此之前已涉足宣传或推介、并已产生一定影响的商品品类或行业领域。行为人以权利人姓名权覆盖范围内的相同文字申请注册商标，但其申请注册商标所欲覆盖的商品品类或者行业领域，并不在权利人个人声誉或者影响力所及的合理范围之内的，则不构成违反注意义务和避让义务，亦不构成“抢注”或者侵权。
以2020年4月最.高人民法院再审改判的“乔丹姓名权与商标权纠纷案”为例，本案中，乔丹体育股份有限公司申请注册并已持有“乔丹+人物图形”商标，经最.高人民法院审理确认，该商标采用中文文字“乔丹”与跃起挥臂之人物形象的结合，所反映的人格特征已明确指向美国职业篮球明星迈克尔·乔丹；同时，该注册商标所覆盖的商品品类及行业领域，与美国职业篮球明星迈克尔·乔丹本人声誉或影响力所及范围（即法律所保护的姓名权商业化利用的合理范围）也存在高度重叠。迈克尔·乔丹其人虽然是成名于北美职业篮球联赛（NBA）并主要效力于NBA球队的篮球运动员，但是，其个人声誉早已为包括中国在内的世界各国体育爱好者、体育用品消费者和体育用品厂商所知晓；乔丹体育股份有限公司申请注册该“乔丹+人物图形”商标的时间，显然在迈克尔·乔丹成名之后，该商标申请注册之时，中国的体育爱好者群体和体育用品消费市场显然已处在迈克尔·乔丹个人声誉和影响力所及范围之内，因此，即使该商标系注册于中国并适用于中国市场，根据迈克尔·乔丹的知名度以及该注册商标所覆盖的商品品类和行业领域进行判断，乔丹体育股份有限公司持有和使用该商标也已构成对美国篮球明星迈克尔·乔丹姓名权（其中的商业化利用权）的侵犯。最终，最.高人民法院正是依据保护姓名权商业化利用权益之法理，判决撤销该商标。本案判决清晰表明，我国法律对于自然人姓名权商业化利用权益的保护，并不存在国籍或者地域上的限制，自然人无论其国籍，只要是依法享有姓名权商业化利用之权益的，都会受到我国法律保护。
另外，该案中最.高人民法院对于系争商标是否明确指 向迈克尔·乔丹，采取了综合考量并侧重于实质的判断方法。系争商标当中，中文文字“乔丹”并非美国篮球明星迈克尔·乔丹之全名，单凭“乔丹”二字，尚不足以确定该商标与迈克尔·乔丹之姓名权相冲突，这也是乔丹体育股份有限公司一直以来的自辩理由。针对这个争议焦点，最.高人民法院的做法是将系争商标当中的文字与图形结合起来进行考量判断，首先认定其中的跃起挥臂的人物图形，与长期以来被包括广大中国球迷在内的世界篮球运动爱好者所默认或公认的“飞人”形象非常相似，在此基础上，进一步认定采用了中文文字“乔丹”以及该图形的系争商标，直接指向美国篮球明星迈克尔·乔丹。最.高人民法院的这一做法，对于此后同类案件也颇具借鉴意义。
“抢注”商标行为侵犯他人姓名权商业化利用权的法律责任，除了商标被撤销之外，有时还可能会承担损害赔偿责任。
按照目前侵权法理论及实务做法，作为侵权方的“抢注”者使用或者转让“抢注”商标的，就意味着对权利人造成“损害”；此类案件当中，经常会将侵权方由此获得的经济利益，视为权利人一方所蒙受的“损害后果”，并以损害赔偿的责任形式将侵权方的获利归之于受害人/权利人作为补偿。然而，这里也存在一个比较复杂的问题，就是具体个案当中应如何界定或者区分侵权所获经济利益的问题。侵犯他人姓名权商业化利用权的行为人/损害赔偿责任人，往往是本身从事着一定的生产活动或经营活动的企业/经营主体，如果将其经营所得或者利润之全部都定性为侵权所获经济利益，有时明显过于偏颇；怎样具体考量和判断其中哪些部分或者多大比例来自于侵权，则是实务当中需要面对和解决的问题。另外，这类侵权案件当中，对于主观上明显具有侵权之故意或恶意者，也不妨考虑惩罚性赔偿之适用。
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